近日，持续引发关注的“今日头条”诉“今日油条”商标权纠纷，迎来二审裁定。南都记者从双方代理律师处获悉，6月8日，广东高院二审裁定送达：准许北京抖音信息服务有限公司撤回上诉，一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力。
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“今日头条”诉“今日油条”侵害商标权及不正当竞争纠纷案自立案之日起引起社会广泛关注。2020年5月，河南“今日油条”公司在郑州开设了一家“今日油条”早餐店，模仿“今日头条”App风格做了斜框红底反白招牌，贴上了“关心你的才是好油条”等广告语。
“今日头条”所在的抖音公司发现，类似的餐饮店并非只有郑州一家，河南“今日油条”公司在2020年8月底参加广交会进行招商，宣传已与正大集团、金龙鱼等知名企业深度合作，2020年内将在全国范围内开设50家店铺，2021年内将扩张至200家，向各个店铺收取数万不等的加盟费用。抖音公司认为，“今日油条”公司侵犯了其“今日头条”商标的专有权，属于不正当竞争，其后向广州知识产权法院起诉，请求法院判赔200万元。此后，广州知识产权法院一审驳回了抖音的诉讼请求，今年4月，抖音公司因不服一审判决上诉至广东高院，后于近日撤回上诉。
南都记者关注到，近年来知名企业被“傍名牌”以及各种商标戏仿事件屡屡发生，“今日头条”诉“今日油条”案因其在商标权纠纷中的代表性，还入选了广州知识产权法院2022年度十大典型案例。
“今日油条”的行为是不是合理模仿？商标“傍大牌”行为该如何界定？商标权保护和自由竞争的法律边界又该如何划定？针对上述问题，南都记者采访了该案原、被告双方的诉讼代理人。
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纷争 “撞脸”今日头条走红后 今日油条被诉侵权
“今日油条”与“今日头条”的纷争始于三年前。
2020年6月，河南郑州一家名为“今日油条”的早餐店因“撞脸”“今日头条”App在网络上迅速走红，吸引了不少消费者前去购买和打卡。
为此，“今日头条”所属的北京抖音信息服务有限公司以侵害商标权及不正当竞争为由，将河南今日油条餐饮管理有限公司及郑州市金水区今日油条早餐店、河南烧烤者食品有限公司诉至广州知识产权法院。
今日头条起诉称，“今日油条”在门头招牌、店内装潢、菜单、食品包装、员工服装、广告以及宣传材料等多处使用的标识，与“今日头条”在文字构成、整体外观及读音等方面高度近似，已构成对抖音公司驰名商标的复制、模仿。“今日油条”的广告语“关心你的，才是好油条”“信息创造价值，油条给你力量”，抄袭、模仿和攀附“今日头条”。“今日油条”作为企业字号注册并使用，与今日头条商标高度近似，易使相关公众误认为其与抖音公司之间存在关联关系、许可关系或其他特定联系，侵害了抖音公司注册商标合法权益，构成不正当竞争。
抖音公司请求法院认定被告构成商标侵权和不正当竞争，并适用新修改的五倍惩罚性赔偿，判令被告赔偿200万元。
2022年12月27日，广州知识产权法院作出一审判决，驳回抖音公司的诉讼请求。今年4月，抖音公司因不服一审判决上诉至广东高院，后于近日撤回上诉。
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抖音公司 起诉是维护今日头条的标识性权益
抖音公司当初为何会考虑起诉“今日油条”公司？后者的模仿行为对“今日头条”造成了哪些影响？
抖音公司代理律师近日回应南都记者称，2020年7月开始，今日头条陆续接到多次用户举报和询问，称在河南省郑州市等地发现了多家名为“今日油条”的餐馆，其店铺名称、Logo、宣传标语、装潢风格等都与今日头条商标及其产品的界面设计极为相似。
公开资料显示，这些餐馆都是“河南今日油条餐饮公司”招募的加盟商，该公司在“中国餐饮网”“餐饮查”等平台推广，向加盟商收取2万-5万/店的加盟费，并在2020年8月底参加广交会进行招商，宣传已与正大集团、金龙鱼等知名企业深度合作，声称2020年内将在全国范围内开设50家店铺、2021年内将扩张至200家。
抖音代理律师称，为了避免消费者和加盟商混淆该公司与今日头条产品存在关联，维护今日头条的驰名商标及标识性权益，2020年9月，今日头条向法院提起诉讼，请求法院判令其停止侵权并赔偿损失。
抖音公司向法院起诉后，也有网友对抖音公司起诉今日油条表示不解，还有声音质疑抖音公司“以大欺小”。
对此，抖音公司的代理律师回应称，被告并非其所自称的“小企业”，其经营规模与扩张速度都达到了相当大的规模，被告在其官方网站中自认，全国至少50座城市均已开设“今日油条”餐馆。此外，被告并非一家单纯的早餐店，而是通过包括商业标识、企业名称、商业外观、广告语等在内的对“今日头条”品牌的全面抄袭的经营模式、利用原告知名度提升其社会关注度而扩展特许经营或加盟业务、快速在全国铺开并盈利的招商项目。除“今日油条”外，被告还申请注册了包括“饼多多”“快手抓饼”等一系列刻意模仿知名互联网企业的商标。
“本案中被告的油条商品属于食品类商品，涉及食品安全问题，若其商品后续产生质量等方面的问题，可能会使得对商品来源产生混淆的消费者误认为该等问题油条与原告有关，进而有损原告商誉。”抖音公司的代理律师称。
解读
法院：模仿是行使表达自由权的体现 适度的模仿是创新的基础
法院认为“今日油条”公司使用“油条”标识存在对抖音公司注册商标的模仿，但这种模仿属于合理范围内的模仿，不应当认定构成法律上的侵权。
判决书进一步阐述了“商标保护”和“自由竞争”的边界把握问题，称模仿是人们行使表达自由权的体现，适度的模仿是创新的基础，在市场竞争中，只有允许对他人成果进行适度模仿和利用，技术和经济才会不断更新和发展。任何知识产权的取得都是在公有领域的元素上施加智力劳动后产生的具有新价值的成果，构成商标的所有要素也都来自于公有领域。
是否应进行商标跨类别保护？
法院：“跨类保护”并非“全类保护”不可过度保护
值得一提的是，法院在审理中并未认可“今日油条”公司构成对“今日头条”公司的商标侵权。
法院认为，商标侵权规则是建立在“混淆理论”的基础上的。“今日油条”和“今日头条”虽有三个字相同，但“今日油条”的含义是当天油炸出来的新鲜油条，属于一种陈述性描述的合理使用，而“今日头条”一般理解为当天的重要新闻，二者的文字含义具有显著区别。相关公众施以一般注意力就易于区分二者，现有证据未能证实今日油条公司等具有混淆故意或已造成公众实际混淆。
抖音公司则主张，其注册的“头条”“今日头条”等商标通过长期大量宣传使用，已经具有很强的显著性和享有极强的知名度，应当给予驰名商标强保护。
南都记者了解到，在商标法领域，驰名商标可以实现商标权的“跨类保护”，驰名商标的跨类保护也被称为驰名商标反淡化保护。如《商标法》第31条第2款规定，在不相同或不相类似的商品上，他人使用了与注册商标相同或近似的商标，误导公众，从而使驰名商标所有人利益可能受到损害的，仍构成商标侵权。
对此，法院认为，驰名商标的“跨类保护”并非跨越到各个商品和服务领域的“全类保护”，原则上只能跨越到具有“相当程度关联”的领域，并以被诉侵权标识“误导公众”为限，实行适度的“跨类保护”。
法院认为，“头条”“今日头条”，本身就属于公有领域的常用词汇，在新闻行业以及老百姓的日常生活中，早已广泛、长期使用，该商标固有显著性较弱。就算该商标经过抖音公司在资讯类交易环境中长期使用获得了相当程度的显著性，也不能对其他领域垄断。没有证据表明今日油条早餐店提供的油条等食品质量低劣、餐饮服务品质欠佳，从而使消费者对涉案注册商标的评价降低。
中国法学会知识产权法学研究会理事、中央民族大学法学院副教授熊文聪撰文称，该生效判决最可圈可点之处就在于，其正确指出了驰名商标的反淡化保护是有边界限制的，不能保护过度。
对判决中的这一论述，熊文聪分析认为：“对于如何合理限制反淡化保护，该生效判决没有提出创见，仍然还是沿用只要不会误导公众就不构成淡化的传统思路。”在他看来，如果认为“驰名商标淡化理论”有独立存在的价值和意义，那它就一定不是建立在“混淆可能”或“误导公众”的基础上，也即反淡化保护一定不是跨类保护，而是“全类保护”。
合理模仿的边界如何划定？
法院：这种模仿属于合理范围 不构成法律上的侵权
该案判决中，法院认为“今日油条”公司使用“油条”标识存在对抖音公司注册商标的模仿，但这种模仿属于合理范围内的模仿，不应当认定构成法律上的侵权。
商标领域中，应如何理解合理模仿和侵权的界限？
对此，抖音公司的代理律师告诉南都，事实上，被告行为与构成滑稽模仿（戏仿、parody）的合理使用存在明显区别：构成滑稽模仿的合理使用一般有自己品牌，使用原告商标只是为了表达讽刺等意味。此外，构成滑稽模仿的一个重要前提是不能造成公众混淆，过往认定滑稽模仿成立的案例中，被告一般都会在明确标注与原告无关，来达到“讽刺”目的。
该代理律师称，本案被告并无自身独立品牌，而是直接将戏仿商标作为其品牌标识从事商业活动，也明显缺乏“讽刺、嘲笑、开玩笑或娱乐”的意图，仅仅是为了利用“今日头条”知名度进行搭便车，不应构成滑稽模仿的合理使用。
今日油条公司的代理律师、北京高文律师事务所律师商家泉则认为，合理模仿和侵权之间并没有特别明确的界限，都需要个案认定。但总体来讲，所有的知识产权领域，包括商标在内，都要给模仿留有一定空间。我们国家的商标法规定了在先申请原则，还有按类别申请原则，也就是说，如果A在服装这一类别申请了商标，然后B在其他不相关的类别上再申请一个相同的商标，原则上也是允许的。
商家泉举例说，商标分类有45个类别，包括食品、服装、电器等，每个类别上都允许一模一样的标识存在，比如说有统一润滑油也有统一鲜橙多，有晨光文具也有晨光烧饼，有华夏银行也有华夏葡萄酒。所以在不同商品类别上是允许相同商标存在的，在法律上是允许的。
该案判决书还进一步阐述了“商标保护”和“自由竞争”的边界把握问题，称模仿是人们行使表达自由权的体现，适度的模仿是创新的基础，在市场竞争中，只有允许对他人成果进行适度模仿和利用，技术和经济才会不断更新和发展。任何知识产权的取得都是在公有领域的元素上施加智力劳动后产生的具有新价值的成果，构成商标的所有要素也都来自于公有领域。
今日油条是否属于“傍大牌”？
律师回应：社会公德和商业道德有一定区分
南都记者还关注到，这起案件中，“今日油条”公司也被网友质疑“傍大牌”，制造噱头获取流量并变现。公开信息显示，“今日油条”的店主，还曾申请注册了“饼多多”“快手抓饼”“明日油条”等十多枚商标，涉及方便食品、餐饮住宿、广告销售等领域。上述商标最早申请于2020年5月，当前商标状态均已显示为无效。
对此，商家泉认为，“傍大牌”“搭便车”并非法律概念，或许每个人对它的内涵理解都不一样。但对于一些常见的商业行为是否构成商标侵权或者不正当竞争，我国相关法律都有相对明确的指引。
例如，商标法明确将未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的规定为侵犯注册商标专用权的行为。
商家泉称，今日油条公司的所谓“模仿”行为，是一种合理范围内的模仿，不应认为其行为构成法律意义上的侵权。社会公德和商业道德有一定的区分。只有明显违反商业道德并符合侵权构成要件的，才是侵权行为。
武汉大学法学院副教授周围则在公开撰文中谈到，被告在餐馆服务上全面摹仿原告涉案驰名商标、抄袭原告有一定影响的商品及服务装潢，抄袭、照搬原告广告语及宣传海报，以及在宣传中刻意攀附原告等事实表面，被告具有抄袭、摹仿知名品牌的一贯恶意，其目的就是通过蹭热度的方式为自己吸引流量及顾客，从而获取不正当的交易机会和利益。
周围认为，“油条”以及“今日油条”的广泛适用在一定程度上借助了与“今日头条”的近似性，短期内迅速吸引了大量社会关注，并不当地加速了其“品牌”和在消费者中的原始认知。“油条”以及“今日油条”等商业标识不仅存在不当地利用原告驰名商标市场商誉的嫌疑，而且这种攀附他人商标并迅速流量变现的商业模式有损于诚实信用的商业风气，剥夺了其他诚实经营、创造自己品牌的油条或餐饮经营者公平的交易机会。
南都记者刘嫚 发自北京 图片来自网络
